jueves, junio 24, 2010

Tipos históricos del Derecho Administrativo. Sistemas contemporáneos (I)

1. El desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho privado

El Derecho Administrativo está sufriendo en los últimos tiempos un desplazamiento por el Derecho privado, pasando de un modelo histórico de Derecho Administrativo puro, como es el de Francia, Alemania o la Unión Europea, a un modelo con tendencia privatizadora, como está sucediendo en Italia o en España.

Desde el siglo pasado, en el que nació en Francia y en España el moderno Derecho Administrativo la sujeción de las Administraciones públicas al Derecho Privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta la existencia en favor de aquéllas de una Jurisdicción especial, la Jurisdicción .Contencioso Administrativa.

Dichas excepciones tuvieron una doble justificación: de una parte está la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y su Derecho.

De otra parte si el Derecho y la Jurisdicción Contencioso Administrativa se justifican en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende que la simple gestión del patrimonio privado de los entes públicos puede originar relaciones sujetas al juez civil.

Ya en este siglo, la aplicación de Derecho privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creación del Instituto Nacional de Industria de 1939, habilitaron a los entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedad anónima de un sólo socio.

En la actualidad, aparte de mantenerse esos dos supuestos, la aplicación del Derecho privado se lleva mucho más lejos: como método o sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia del Derecho privado respecto al Derecho público.

La exención de todo o parte de la actividad de los Entes públicos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de su Derecho propio, el Derecho Administrativo, topa, sin duda, con previsiones constitucionales expresas sobre ambos extremos, previsiones que permiten sostener que nos hayamos ante una verdadera garantía institucional de Derecho Administrativo que le hace inmune a su derogación por el legislador ordinario.

El artículo 153.3 de la Constitución de 1978 menciona expresamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no la penal, civil o laboral, a la que remite el control de las actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas. Se trata de una referencia precisa a este orden jurisdiccional que, al ser único orden jurisdiccional mencionado por su nombre y apellido, resulta constitucionalizado en nuestra Carta Magna.

Si la Jurisdicción Contencioso Administrativa por definición no aplica o garantiza otro Derecho que el Derecho administrativo, la imposibilidad de escapar del régimen de éste derivaría, en primer lugar, de esa correlación constitucionalmente establecida entre administraciones públicas y sometimiento a la justicia administrativa.

Esta conclusión queda reforzada por la imposición constitucional a la actividad administrativa de una serie de principios connaturales al régimen jurídico-administrativo, y que sólo ese régimen, y los procedimientos que comporta, es capaz de garantizar. Así ocurre con los principios de legalidad; de prohibición de la arbitrariedad, artículo 9.3, de objetividad, mérito y capacidad (artículo 23), la imparcialidad (artículo 103), igualdad (artículos 14 y 23), y la actuación a través de procedimientos (artículo 105.3). El Derecho administrativo y la Jurisdicción Contencioso Administrativa se convierten en únicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legítimos de los particulares y de los intereses generales.

Cuando la Administración escapa del Derecho administrativo, disfrazándose de sociedad anónima o de ente público sujeto al Derecho privado no deja de ser Administración y debería, en consecuencia, estar sujeta a los mismos principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no sirve para garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, mérito y capacidad, objetividad, neutralidad, prohibición de arbitrariedad) se cumplen, y no sólo porque son irrelevantes en el Derecho privado, sino también porque al faltar en éste la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurídicos, como se impone para las Administraciones públicas por el artículo 105.3, se impide que los Tribunales ordinarios puedan controlar que la actuación de la Administración con arreglo al Derecho privado se ajusta a aquellos principios.

De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor eficacia de la Administración cuando actúa sujeta al Derecho privado y que se confunde de ordinario con la mayor eficacia del sector privado sobre el público.

La tendencia privatizadora, en cuanto busca la contratación discrecional, comporta un fraude a las Directivas comunitarias (Directiva 71/305/CE de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y la Directiva 77/62/CE de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (posteriormente modificadas y completadas por otras), directivas que imponen a los Estados miembros la obligación de acomodar su Derecho a los procedimientos públicos de selección de contratistas que en aquéllas se diseñan. Por ello, el legislador español, estatal y autonómico mientras con una mano adapta su legislación al Derecho comunitario, con la otra transforma y desnaturaliza con fórmulas privadas a sus Administraciones públicas, para eludir las obligaciones que se derivan de esa misma normativa.

La tendencia privatizadora pone de manifiesto el error de haberse centrado el Derecho administrativo más sobre los temas de la garantía externa de los particulares contra la Administración, que sobre los temas de la organización eficaz de los entes y servicios públicos.

Los fracasos de estas técnicas se están evidenciando en países como Italia, que va por delante de España en estas experimentaciones, han llevado a Guarino a postular el mantenimiento del modelo clásico de Derecho administrativo, un ordenamiento administrativo rígido y propone una serie de medidas para autonomizar la Administración frente a la clase política y, en general, aumentar su eficiencia.

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